Milletlerarası tahkim davalarında tahkim yeri olarak en çok tercih edilen ülkelerden biri İsviçre’dir[1]. ICC istatistikleri de bu durumu doğrulamaktadır. İsviçre’nin milletlerarası ticari tahkimde bu denli rağbet görüyor olmasını, gerek yasal düzenlemelerde gerek uygulamada bu konudaki öncülüğünün etkisi ile bağdaştırılabilir. İsviçre, bu konudaki uluslararası etkisini sürdürmek adına milletlerarası ticari tahkimin ihtiyaçları ve tahkime yön veren kararlar doğrultusunda tahkime ilişkin düzenlemelerde kapsamlı bir revizyon yapmıştır. Hazırlanan değişiklikler Ocak 2017’de İsviçre Federal Konsey tarafından yayınlanarak tartışmaya açılmıştır. Taslak üzerindeki tartışmalar, eleştiriler sonrasında taslağın Haziran 2020’de İsviçre Meclis’i tarafından onaylanarak son halini almıştır. İsviçre Milletlerarası Özel Kanunu (PILA) 12. Bölüm’de düzenlenen hükümlerde değişiklik ve ekleme yapacak hükümler 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun Milletlerarası Tahkime ilişkin hükümlerinin Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hazırlanması sürecinde mehaz kanun olarak ele alınan kanunlardan biri olması ve milletlerarası ticari tahkimde dikkate değer bir önemi haiz olmasından ötürü söz konusu kanunda yapılan değişikler ve eklemelerin değerlendirilmesinin yararlı olacağı kanaatindeyiz. Bu kapsamda ilgili kanundaki değişiklikler ve eklemeler ayrı birer başlık altında değerlendirilecektir.
Kanunun Kapsamı
PILA kapsamında bir tahkim anlaşmasının akdedilebilmesi için anlaşmanın taraflarından en az birinin yerleşim yerinin, mutat meskeninin ve merkezinin İsviçre dışında olması gerekmektedir. Ancak anlaşmanın yapıldığı anda mı yoksa tahkim yargılamasının yapıldığı anda mı taraflardan birinin yurt dışında yerleşim yeri, mutat mesken veya merkezinin bulunması gerektiği konusunda kanunda bir düzenlemenin bulunmaması tereddüt doğurmaktaydı. Bu endişeleri ortadan kaldırmak adına taraflardan birinin sözleşmenin akdedildiği anda yerleşim yeri, mutat mesken veya idare merkezinin yurtdışında bulunması gerektiği m. 176/1’e eklenmiştir.
Tahkim Anlaşmasını Şekli
Tahkim anlaşmasının şeklen geçerli olabilmesi için kanunda öngörülen şekle uygun olarak düzenlenmiş olması gerekmektedir. Bu konuda değişiklik yapılmadan önce PILA m.178’de anlaşmanın örnekleme yoluyla sayılan araçlarla yazılı olarak yapılması veya bir metinle ispatlamaya imkân veren diğer iletişim araçlarıyla yapılabileceği öngörülmüştür. Değişiklik sonrası ise anlaşmanın yazılı olması veya metinle ispatlanmasının mümkün olması yeterli görülmüştür (m.178/1). Değişiklik ile örnekleme yoluyla sayılan ve artık neredeyse kimsenin kullanmadığı iletişim araçların kanunda ifade edilmesinden vazgeçilmiş, genel kriter olarak metinle ispata elverişli olunma kriteri şeklen geçerli bir anlaşmanın yapılabileceği iletişim araçlarının belirlenmesinde tek başına yeterli görülmüştür.
Tahkim Anlaşması
Kanunda yapılan önemli bir değişiklik, tahkim anlaşması yapma yöntemlerinin, türlerinin genişletilmesidir. Değişiklik öncesi tahkim anlaşması, taraflar arasındaki esas sözleşme içerisinde yer alan bir hüküm olarak veya taraflar arasında akdedilen esas sözleşmeden ayrı, müstakil bir anlaşma olarak da düzenlenmiştir. PILA m.178’e eklenen 4. fıkra uyarınca, tek taraflı hukuki işlemlerde, tüzel kişilerin kuruluş sözleşmelerinde yer alan tahkim şartlarına da kanunda yer alan tahkime ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanabileceği öngörülmüştür. Bu kapsamda değerlendirilebilecek tek taraflı hukuki işlemlere vasiyetname, kuruluş veya trust örnek olarak gösterilmektedir[2].
Geçici Koruma Tedbirleri
Milletlerarası tahkim yargılaması neticesinde alınan kararın yerine getirilmesinde, geçici koruma tedbirlerinin önemi büyüktür. Geçici koruma tedbirlerinde PILA m.185 uyarınca kendisinden yardım istenebilecek yetkili mahkeme, tahkim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir. Taraflardan birinin, hakem kurulunun verdiği geçici koruma tedbiri kararlarını yerine getirmemesi halinde kararın uygulanması için mahkemeden sadece hakem kurulu yardım isteyebilirken m.183/2 de yapılan ekleme neticesinde hakem kurulunun izni ile tarafların da bu konuda mahkemeden yardım talep edebilmesine olanak sağlanmıştır.
Milletlerarası tahkim söz konusu olduğunda, davalının malvarlığının veya uyuşmazlığın konusunun bulunduğu yerin tahkim yerinden farklı olması muhtemeldir. Bu gibi durumlarda, tahkim yargılamasından alınan kararın etkinliğini artırmak için PILA’ya 185a maddesi eklenmiştir. Madde uyarınca yabancı tahkim kuruluna veya yabancı tahkimde yer alan tarafa, geçici veya ihtiyati tedbirin uygulanacağı veya delillerin toplanacağı yer eyalet mahkemesinden yardım talebinde bulunabilme imkânı verilmiştir.
Hakem Seçimi ve Yükümlülükleri
Kanunda yapılan değişiklikle, hakem seçimi konusunda mevcut hükümleri tamamlayıcı hükümler öngörülmüştür. Tarafların karşılıklı anlaşmalarıyla hakemlerin atanması, görevden alınması ve değiştirilmesi anlayışı kanunda korunurken bu yönde bir anlaşmanın olmadığı durumlara ilişkin detaylı hükümler getirilmiştir. PILA m.179(2)’de, değişiklik öncesi durumda taraflar arasında bu konuda bir anlaşmanın bulunmaması halinde tahkim yeri eyalet mahkemesi İsviçre Medeni Usul Hukuku Kanunu (CCP) hükümlerini kıyasen uygulamak suretiyle bu tür uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmakla yetkiliydi. Değişiklik sonrası ise bu konuda taraflar arasında anlaşmanın bulunmadığı veya çeşitli sebeplerle hakemlerin atanamadığı veya değiştirilemediği durumlarda tahkim yeri mahkemesi yetkisini korurken, tarafların tahkim yerini belirlemediği veya sadece tahkim yerini İsviçre’de olduğunu belirtmeleri halinde hakemlerin atanması, değiştirilmesi veya görevlerine son verilmesi konularında ilk başvurulan eyalet mahkemesi yetkili kılınmıştır.
PILA m.179/3 uyarınca bir eyalet mahkemesine, kısa bir değerlendirme ile taraflar arasında bir tahkim anlaşmasının olmadığına karar vermediği sürece, hakem atanması talebi hakkında karar verme görevinin yanında hakemin değiştirilmesi görevi de eklenmiştir. Bunun yanında, bu konuda taraflar veya hakemler talep edildikten sonraki 30 gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde taraflardan birinin talebi üzerine eyalet mahkemesi hakem heyeti oluşturmak için gerekli işlemleri yerine getirecektir (m.179/4).
Hakem olarak görev yapacak kişilerin taşıması gereken iki temel nitelik olan tarafsızlık ve bağımsızlığın sağlanması adına m.179/6 uyarınca hakemlere tarafsızlığına veya bağımsızlığına gölge düşürme ihtimali olan her bir hususu açıklama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük yargılamanın başında yerine getirilmesiyle ortadan kalkmamaktadır. Hakemler, bütün yargılama boyunca bu yükümlülüğü yerine getirmek zorundadır.
Hakemin Reddi ve Yeniden Atanması
Seçilen, atanan hakemlerin hangi durumlarda reddedilebileceği, PILA m.180/1 de düzenlenmiştir. PILA’nın yenilenmiş halinde bu hüküm korunmuş ve hakemin reddi prosedürünün etkin bir şekilde yürütülmesi tamamlayıcı hükümler getirilmiştir. Düzenleme öncesi hakemin reddi taleplerini karara bağlama yetkisi tahkim yeri eyalet mahkemesinde iken eklenen yeni hükümler ile taraflar arasında aksi yönde bir anlaşma olmadıkça hakem kurulu tahkim yargılaması boyunca bu konudaki talepleri karara bağlamakla yetkili kılınmıştır. Hakem kuruluna bu konuda yapılacak başvurular, ret sebebinin öğrenildiği veya gerekli inceleme yapılması halinde öğrenebileceği durumdan itibaren 30 gün içinde reddedilen hakeme ve diğer hakemlere yazılı ve gerekçeli olarak başvurulması ile gerçekleştirilecektir (PILA m.180a/1). Taraflar, ret talebinin ilgili hakeme ileri sürüldüğü tarihten itibaren 30 gün içinde eyalet mahkemesi önünde hakemin reddini talep edebilir. Mahkemenin bu yönde verdiği karar kesindir (PILA m.180a/2). Taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece, hakemin reddi prosedürü devam ederken hakkında ret talebinde bulunulan hakemin yer aldığı hakem kurulu tahkim yargılamasını başlatabilir veya bir karar verebilir (m.180a/3).
Düzenleme öncesinde olduğu gibi tarafların anlaşması, hakemin görevden el çektirilmesi için yeterlidir. Bunun yanında düzenleme ile getirilen ekleme sonrası yukarıda ifade edilen hakemin reddi sebeplerinin yanında taraflar arasında aksine bir anlaşma olmadıkça, hakem makul süre içinde veya gereği gibi görevini yerine getirmezse, taraflardan biri hakemin görevden alınması için eyalet mahkemesine başvurabilecektir. Söz konusu başvurunun gerekçeli ve yazılı olarak yapılması gerektiği hatırlatmak yerinde olacaktır (m.180b).
Usul Kurallarını İhlalinde İtiraz Yükümlülüğü
Usul kurallarının taraflarca belirlenebilir olması, tarafların belirlememesi halinde nasıl belirleneceği ve seçilen usul kurallarına bağlı olmaksızın taraflar arasında eşit muamelenin ve dinlenilme haklarının sağlanması hususları düzenleme sonrası da aynen korunmuştur. Usul kuralları bakımından getirilen yenilik, usul kuralları ihlallerine dayanılarak yargılamanın ilerleyen aşamalarında yapılabilecek savunma ve itirazların geçerliliğine ilişkindir. Taraflar bildiği ve gerekli özeni göstermesi halinde bilmesi gereken usul kuralları ihlallerine karşı derhal itiraz etmelidir (m.182/4). İtiraz etmemesi halinde daha sonra bu usul kuralı ihlaline dayanarak tahkim yargılamasında veya iptal davası aşamasında itirazda bulunamayabilir[3].
Hakem Kararının Düzeltilmesi, Yorumu, Tamamlanması ve Yazılı Bildirimlerin Alınması
Hakem kararlarının düzeltilmesi, yorumlanması ve tamamlanmasının talep edilmesi PILA’da (değişiklik öncesi) açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen İsviçre Federal Mahkemesi kararları uyarınca mümkündür. Kanunda bu konuda yapılan değişiklikle mevcut uygulama kanuni düzenleme niteliğine kavuşmuştur. PILA’ya eklenen m.189a/1 uyarınca, taraflar aralarında aksi yönde anlaşma bulunmadıkça, taraflar hakem kararının kendilerine tebliğinden itibaren 30 gün içinde yazı ve hesap hatalarının düzeltilmesi, kararın belirli bölümlerinin yorumlanması ve yargılama sırasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı verilmesini hakem kurulundan talep edebilirler. Aynı süre içerisinde söz konusu talepler hakkında hakem kurulu re’sen de karar verebilir.
Tarafların yukarıda bahsedilen hususlarda yapacakları talepler hakem kararına karşı iptal süresini durdurmaz. Ancak hakem kararının düzeltilmiş, yorumlanmış veya eklenmiş kısmı için iptal davasına başvuru süresi, bu konuda verilen karardan itibaren başlayacaktır (m.189a/2).
Hakem Kararın Esastan Ele Alınması
Kural olarak, hakem kararlarının esastan incelenmesi yasaktır. PILA’ya eklenen m.190a ile bu yasağa bir istisna getirilmiştir. Düzenlemede öngörülen üç durumun varlığı halinde her bir taraf kararın esastan incelenmesini talep edebilir. Bu durumlar şunlardır; tarafın gerekli özeni göstermesine rağmen önceki yargılamalarda başvuramadığı maddi gerçekleri veya kesin kanıtları daha sonra ortaya çıkması (m.190a/1-a) (Kararı sonradan ortaya çıkaran gerçekler ve kanıtlar hariçtir.), kararın itiraz eden tarafın aleyhine bir suç veya kabahatten etkilendiği ceza yargılamalarında tespit edilmesi (herhangi bir mahkumiyet kararı verilmese dahi (m.190a/1-b) veya gerekli özeni göstermiş olmasına rağmen, tahkimin sonuçlanmasına kadar m.180/1-c uyarınca bir itiraz gerekçesi ortaya çıkmaması ve başka bir yaptırımın söz konusu olmaması (m.190a/1-c) durumlarıdır.
Hakem kararının esastan ele alınması talebi, yukarıda sayılan sebeplerin ortaya çıkmasından itibaren 90 gün içinde İsviçre Federal Mahkemesi önünde ileri sürülmelidir. Genel zamanaşımı için ise PILA m.190/1-b de sayılan durumlar hariç hakem kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl olarak öngörülmüştür (m.190a/2).
Hakem Kararının İptal Talebi
İsviçre mahkemeleri önünde görülen davalarda, Almanca, Fransızca, İtalyanca ve Romence resmi dildir. Milletlerarası tahkimin dinamikleri göz önünde bulundurularak İsviçre Federal Mahkemesi Kanunu m.77(2bis)’e eklenen hüküm uyarınca hakem kararlarının iptali için Mahkemeye yapılacak başvurularda başvurunun İngilizce olarak yapılmasına imkan sağlanmıştır. Dikkat edilmelidir ki bu husus yalnızca Mahkeme’ye yapılacak başvurular için geçerlidir. Bu durum, Mahkeme nezdinde görülen dava sürecinde ve Mahkemenin vereceği kararda kullanılacak dilde bir değişiklik meydana getirmeyecektir.
***
[1] ICC 2019 yılı Uyuşmazlık Çözümü İstatistiklerine bakılacak olursa, uygulanacak hukuk olarak seçilen en çok ikinci hukuk %12 ile İsviçre hukukudur. Tahkim yeri olarak en çok tercih edilen 3. yer, İsviçre’nin Cenevre şehridir. En çok tercih edilen hakemler sıralamasında ise ikinci sırada İsviçreli hakemler (%9,96) gelmektedir. Bkz. 2019 ICC Dispute Resolution Statistics, s. 25 vd.
[2] Jean Marguerat, Franz Stirnimann Fuentes, Tomás Navarro Blakemore, Davide Colacino Revised Swiss arbitration law to enter into force on 1 January 2021, s. 1. https://blog.froriep.com/hubfs/CONTENT/DOWNLOADS/DOCUMENTS/Arbitration/Froriep-Revised-Swiss-arbitration-law-1-january-2021.pdf?hsCtaTracking=4561c4e9-4ff9-496c-adf6-810593def936%7Ce48ae349-641c-4b68-8872-5656b965161d (Erişim Tarihi: 10.01.2021)
[3] Marguerat/Stirnimann/Blakemore/Colacino, s.4.