Türkiye adına 21.01.1998 tarihinde imzalanan 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine İlişkin La Haye Sözleşmesi’nin onaylanması, 03.11.1999 tarih ve 4461 sayılı Kanunla uygun bulunmuş ve 29.12.1999 tarih ve 99/13909 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanarak 23965 sayılı ve 15.02.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa m. 90/5 uyarınca pozitif hukukumuza halihazırda dahil olan Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenleyen 22/11/2007 tarihli, 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun ve Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin 01/01/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelge doğrultusunda ilgili sözleşme, yerel manada yasal çerçeveye oturtulmuştur.
Bu sözleşme, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu sözleşmeye taraf bir ülkeden kaçırılarak bir başka taraf ülkeye götürülmesi halinde, çocuğun mutad meskeni bulunan ülkeye iadesine ilişkin hükümler içermektedir.
-
- “Çocuk Kaçırma” Fiilinin Kapsamı ve Bir Yıllık Süre
“Çocuk kaçırma” kavramının kullanılmış olması sebebiyle, sözleşmenin konusunun ceza hukuku temelinde yükseldiği izlenimi doğması olasıdır ancak işbu uluslararası sözleşme, milletlerarası özel hukuk bağlamında taraf devletlerin, çocuğun üstün yararını gözeterek kaçırılan/alıkoyulan çocuğun mutad meskenine iadesini sağlamaya yönelik devletlerarası düzeyde işbirliğinde bulunmaları esasına dayanan bir adli yardım sözleşmesidir.
Sözleşme bağlamında çocuk kaçırma fiilinden anlaşılması gerekenin ne olduğu da bir diğer önem arz eden meseledir. Sözleşme hükümlerinden anlaşılan odur ki; bir fiilin söz konusu sözleşme anlamında çocuk kaçırma fiili kapsamına girmesi için çocuğun, mutad mesken hukukuna göre velayetine sahip kişi veya kurumun rızası olmaksızın mutad meskeni bulunan taraf ülkeden bir başka taraf ülkeye götürülmesi yeterlidir.
Sözleşmenin 12. maddesine göre, iade prosedürüne başlanabilmesi için, çocuk kaçırıldıktan itibaren bir yıl içinde gerekli müracaatın gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İlgili maddeye göre bir yıl geçtikten sonra dahi müracaatta bulunulması mümkündür ancak bu aşamadan sonra müracaat, sözleşmede kullanılan ifadeye göre, çocuğun yeni çevresine intibak edip etmediğine, yani mutad meskeninin değişip değişmediğine göre değerlendirilecektir.
Bir yıllık süre kapsamına, dava sürecinin dahil olup olmadığı tartışılabilir, bu hususta somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği muhakkaktır. Somut olaya göre, çocuğun kaçırıldığı ülkede geçen dava süresinin ona yeni bir mutad mesken kazandırmaya elverişli olmadığı yahut artık yeni bir yaşam ağına sahip olan çocuğun iade edilmemesinin onun daha yararına olduğu ifade edilebilir.
İadeye ilişkin müracaatın, kaçırma fiilinden itibaren bir yıl geçmeden yapılmış olması halinde çocuğun yaşadığı ortama alıştığı kabulüne dayanılarak iadeden kaçınılmayacağına ilişkin olarak, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/24087 E., 2016/15092 K. sayılı kararına göre; “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; çocuğun mutad meskeninin … olduğu, davalı annenin, 20.08.2013 tarihinde ortak çocuk 2008 doğumlu …’i mutad meskeni olan …’dan Türkiye’ye getirdiği, çocuğu annenin haksız olarak alıkoyduğu, davalı baba tarafından sözleşme hükümleri uyarınca çocuğun mutat meskene iadesinin temini için bir yıllık süre geçmeden başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. İade isteğinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin varlığı veya geri dönmesinin çocuğun fiziksel ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı ya da başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğine dair ciddi bir riskin (Söz. m. 13/b) ve sözleşmede kabul edilen diğer iadeden kaçınma sebeplerinin varlığı kanıtlanamamıştır. Çocuğun yaşadığı ortama alışmış olması halinin ise iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilebilmesi için, çocuğun yer değiştirme veya alıkonulmasından itibaren bir yıl geçtikten sonra iade başvurusunda bulunulmuş olması gerekir. İade talep eden baba tarafından 1 yıl geçmeden iade başvurusunda bulunulması sebebiyle yaşadığı ortama alışmış olmaya dayanılarak iadeden kaçınılamaz. Açıklanan sebeplerle, mahkemece iade kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması doğru bulunmamıştır”.I
II. Çocuğun İadesi Süreci
(Gemini yapay zeka motoruna verilen talimatlarla hazırlatılmıştır.)
Çocuğun mutad meskeni olan ülkeye iadesi prosedürünün ne şekilde gerçekleştirildiğini açıklamakta fayda bulunmaktadır. Sözleşmenin 6. ve 7. maddelerinde düzenlendiği üzere, her taraf devlet; iade talepli müracaatların yöneltildiği ve çocuğun bulunarak iade edilmesi süreçlerinin yürütülmesinde görevli olacak bir Merkezi Makam göstermektedir ve Türkiye’nin bu yükümlülük doğrultusunda belirlediği aracı kurum, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Müdürlüğü’dür[1]. 5717 sayılı Kanun m.4 uyarınca bu aracı kurum, gerekli süreci mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yürütmektedirler.
Taraf devletlerin tümünde var olan bu Merkezi Makam, çocuğun iadesini isteyen tarafın Sözleşme m. 8’e göre oluşturduğu talebini alır ve çocuğun taraf başka bir devlette olduğu görüşünde olursa, talebi doğrudan söz konusu taraf devletin merkezi makamına intikal ettirir[2] yahut bağlı bulunduğu ülke, halihazırda çocuğun kaçırıldığı düşünülen ülkeyse, gerekli işlemleri doğrudan başlatır.
Öncelikle Sözleşme m.7/2(c) ve 5717 sayılı Kanun m.5 uyarınca bu kurumlar marifetiyle sulh süreci işletilmekte ve iadenin sağlanması hedeflenmekte, şayet iade prosedürü uzlaşı ile sağlanamıyorsa Cumhuriyet Başavcılığı tarafından düzenlenen “davaname” doğrultusunda Aile Mahkemelerinde mutad meskene iade davası açılmaktadır.
Kanunun 8. maddesinde, yargılama aşamasında da dostane çözüm yoluna başvurulması gerektiği düzenlenmiştir. O halde Mahkeme, uzmanlardan da yararlanarak çocuğun iadesini sulh yoluyla çözmeye gayret gösterir, bir sonuç elde edemezse yargılamaya devam eder.
Çocuğun üstün yararı gereği iadesi için merkezi makamların işlettikleri süreçle ilgili olarak etkin bir mekanizma kurulduğu söylenmelidir[3]. Uygulamada; doğası gereği hızlı aksiyon alınması gereken şu halde, ilgili merciler gerekeli işlemleri yerine getirirken fuzuli yere vakit kaybetmemek açısından, avukat sıfatıyla takip edilen sürece uygulanan mevzuatı iyi benimsemek ve Kanunda sıralanan usuli sisteme vakıf olmak, kritik öneme sahiptir.
Sözleşmenin 11. maddesine göre ise; sözleşmede düzenlenen usuli sistem takip edilerek bulunulan müracaat tarihinden itibaren altı hafta içinde çocuğun mutad mesken ülkesine iadenin sağlanması esastır. Aksi halde müracaatta bulunan ülkenin başvurabileceği hukuki yollar da bu madde kapsamında düzenlenmiştir.
III. “Mutad Mesken” Kavramı
Bilindiği üzere “mutad mesken” kavramı, medeni hukukumuzdaki “ikametgah” kavramından farklılık arz etmekte olup somut olaya göre kişinin fiili hayat durumu göz önüne alınarak yaşam ilişkilerinin odaklandığı kabul edilen yeri ifade etmektedir.
Bu noktada; çocuğun mutad meskeni belirlenirken kaç yaşında olduğu, kendisine bakmakta olan kişiye ne düzeyde bağımlı olduğu, özellikle anne sütüne bağımlı olduğu evrede kendisiyle ilgilenmekte olan annesinden ayrı bir mutad meskeni olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı[4], dolayısıyla çocukluğunun hangi evresinde olduğuna bağlı olarak ihtiyaçlarının ve mutad mesken tayininin değişeceği değerlendirilerek çocuğun başka bir ülkeye götürülmesi eyleminin doğrudan söz konusu sözleşme bağlamında çocuk kaçırma kapsamına girmeyeceğinin idrak edilmesi, önem arz etmektedir.
Öte yandan, artık çocuğun bağımsız bir hayat ilişkisi kurabildiği evrede[5], yaşam gerekliliklerini yoğun olarak gidermekte olduğu yerden koparılıp başka bir taraf ülkeye götürüldüğü takdirde, üstün yararı için iadesinin gerektiği hususunda şüphe bulunmamaktadır.
Çocuğun yaşına bağlı olarak annesine bağımlı olması sebebiyle iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir durumun varlığının kabul edildiği Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.03.2022 tarihli, 2022/145 E., 2022/276 K. sayılı kararına göre; “Açılan boşanma davası ile tarafların ayrı yaşamaya hak kazandıkları, dolayısıyla ortak çocuğun gayri kanuni yollardan ülkeye getirildiğinden ve alıkonulduğundan bahsedilemeyeceği, boşanma dava dosyasında alınan rapora uyumlu şekilde velâyet hakkının tedbiren anneye verildiği, çocuğun doğduğu tarihten bu ana kadarki yaşamında annesinden hiç ayrılmadığı ve şu anda üç yaşını dâhi doldurmadığı, bu yaştaki bir kız çocuğunun alıştığı anne sevgi ve şefkatinden mahrum kalmasının ise çocuğu fiziki ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı açıktır. Kaldı ki, direnme kararında belirtildiği üzere iade hâlinde babanın çalışıyor olması nedeniyle çocuğa üçüncü bir kişi tarafından bakılacağı dikkate alındığında iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir durumun varlığının da kabul edilmesi gerekmektedir”.
Yeri gelmişken; Sözleşmenin 4. maddesine göre, iadesi sağlanacak çocuğun 16 yaşından küçük olması gerektiği belirlenmiştir. Çocuğun 16 yaşını doldurup doldurmadığını, karar tarihine göre değerlendiren Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 22.06.2020 tarihli, 2020/1690 E, 2020/3219 K., sayılı kararında; “…’nın 09.07.2014 tarihli davanamesi ile … adlı çocuğun mutad meskeni olan Almanya’ya iadesi için dava açılmış olup (…) 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin uygulanması, çocuk on altı yaşına geldiğinde sona erer. (Sözleşme m.4) Sözleşme gereğince mutad meskenin bulunduğu ülkeye iadesi istenen çocuk Musa Koray 24.10.2003 doğumlu olup, karar tarihinde on altı yaşını bitirdiğinden, sözleşmenin uygulama alanından çıkmıştır. O halde mahkemece karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur.
IV. İade Talebinin Reddi Kararının Olası Gerekçeleri
Sözleşme m.13/1
Yukarıda yer verdiğimiz birtakım örneklere uygun şekilde çocuğun üstün yararı ilkesinin gereği olarak verilen iade talebinin reddi kararlarının, Sözleşme m.13/1(b)’ye binaen inşa edilmesi mümkündür. İlgili madde şu şekildedir:
“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt: a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya, b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretme zorunda değildir”.
Bu maddeye dayanılarak yapılan incelemelerin, uzman eşliğinde titizlikle ele alınması gerektiğine ilişkin olarak verilen Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 05.10.2016 tarihli, 2016/10737 E., 2016/13560 K. sayılı kararına göre; “Mahkemece, 27.10.2007 doğumlu …’nun mutad meskeninin bulunduğu Almanya’ya iade edilmesi halinde, fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüp düşmeyeceği konusunda ciddi bir risk bulunup bulunmadığının tespiti bakımından; sosyal çalışmacı, psikolog veya pedagog gibi bir uzmandan rapor alınmadan karar verilmiştir. Mahkemece iade halinde çocuğun fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı ya da başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir riskin bulunup bulunmadığı konusunda sosyal çalışmacı, psikolog veya pedagog gibi bîr uzmandan rapor alınarak ve inceleme tarihi itibariyle kendisini ilgilendiren davada görüşlerini ifade etme olgunluğuna erişen çocuğun görüşü de alınarak, sonucu uyarınca çocuğun iadesi hususunun değerlendirilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeksizin eksik inceleme sonucu yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir”.
Sözleşme m.13/2
Çocuğun iadesine ilişkin bu süreç içerisinde, çocuğun isteğinin ne yönde olduğunun değerlendirme konusu olup olmayacağı, bir diğer meseledir. Sözleşmenin 13. maddesinin 2. fıkrasında; çocuğun bulunduğu ülkedeki adli veya idari makama, çocuğun geri verilmesine itiraz ettiğini ve görüşünün dikkate alınmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu saptarsa, çocuğu geri vermeyi reddetme imkânı tanınmıştır.
Bu maddenin; Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.12 gereği medeni hukukumuz bakımından da etki doğurduğu üzere; velayet hakkıyla ilgili çıkan uyuşmazlıklarda, kendi görüşlerini oluşturabilecek bir çağda olduğu değerlendirilen çocuğun dinlenmesi ve isteğinin ne yönde olduğunun sorularak kendisini ilgilendiren konularda karar alınmasıyla ilgili ilkesel düzenlemeyle uyum gösterdiği anlaşılmaktadır. Nitekim, medeni usul yargılamamızda, kendiyle ilgili konularda görüş bildirebilecek olgunluğa eriştiği kabul edilen çocukların Sosyal İnceleme Raporları aracılığıyla fikir beyan etmelerine imkan verildiği ve buna göre hüküm kurulduğu malumumuz olup uluslararası çocuk kaçırma durumlarında da bu yönde değerlendirmeler yapılmasının önünde bir engel olmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak; Sözleşme m.13/2 yoluyla çocuğu kaçıran/alıkoyan tarafın, iade prosedürü tamamlanana kadar çocuğu manipüle ederek iadeden kaçınılmasını sağlama imkanı elde ettiğini[6], mahkemelerin bu gibi durumları titiz değerlendirmesi gerektiğini, çocuğun gerçekten yararına olacak kararın hangisi olduğu yönünde özenli bir değerlendirme yapmakla ilgili büyük bir sorumluluk altında olduklarının altını çizmek isteriz.
14 yaşındaki çocuğun yaşı itibarıyla görüşlerini bağımsız şekilde oluşturabileceğini kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.11.2013 tarihli, 2013/1772 E., 2013/1557 K. sayılı kararına göre; “G.1999 doğumlu olup, dinlenildiği tarihte yaşı itibarıyla görüşlerini ebeveynlerinden bağımsız olarak oluşturma yeteneğine sahiptir. Çocuk gerek Mahkeme’de, gerekse de Mahkemece kendisine görev tevdi edilen uzmana verdiği beyanında, ‘Türkiye’de annesi yanında kalmak istediğini, babasının yanına dönmek istemediğini’ söylemiştir. Çocuğun annesi ile kalmasının çocuğun üstün yararı ilkesine aykırı olduğu da iddia ve ispat edilmediğine göre bu çocuk yönünden de iade isteğinin reddi gerekir(Sözleşme m. 13/2). O halde, yerel mahkemece çocuklardan G.yönünden aynı yönlere işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır”.
Sözleşme m.20
Çocuğun kaçırıldığı ülke makamının, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verme yetkisine sahip olduğu bir diğer düzenleme, Sözleşmenin 20. maddesi içerisinde yerini almaktadır. Müracaatta bulunan mutad mesken ülkesinde insan hakları ihlalinin var olduğu kabul edilirse, iade talebinin reddi devreye girebilir.
Çocuğu alıştığı yaşamdan koparmak noktasında soyut sayılabilecek bir değerlendirmeye kapı aralayan bu madde, uygulanacaksa titizlikle değerlendirme konusu yapılmalıdır. İlgili maddede yer alan, “insan hakları ve temel hürriyetler” ifadesinin, çocuğun üstün yararı ilkesinden vazgeçmeyerek uluslararası insan hakları hukukunun asgari standartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzu ifade etmek isteriz.
Sözleşme m.27
Son olarak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilebilecek bir düzenlemeden daha bahsetmekte fayda vardır. Bu son imkan; Sözleşmenin 27. maddesinde, talebin haklı olmadığının açıkça görülmesi halinde merkezi makama tanınmıştır. Mevcut uyuşmazlığın Sözleşme kapsamına girmediğini şekli olarak tespit eden merkezi makamın esas yönünden inceleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.
Örnek olarak çocuğun 16 yaşını doldurmuş olması veya müracaat edilen ülkenin Sözleşmeye taraf olmaması halleri verilebilir[7]. Sözleşmede müracaatta bulunulan ülkeye tanınan bu imkân göstermektedir ki, red kararının önüne geçilmesi için gerekli tüm bilgi ve belgelere başvuru dosyasında yer vermek oldukça kritik bir mesele olup bu anlamda bir avukattan destek alınmasının değeri muhakkaktır. Nitekim müracaat başvurusuna eklenebilecek bilgi ve belgeler, Sözleşme m.8’de de numerus clasus olmayacak şekilde ele alınmıştır.
*Av. Sevgi Aksoy
[1] 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11’inci Bölüm 315’inci maddesi ile değişen adıyla: “Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü”.
[2] Özel, Erkan, Pürselim, Karaca; Milletlerarası Özel Hukuk, 2. Bası, On İki Levha, İstanbul, 2023, s.292.
[3] Ali Gümrah Toker, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi Kapsamında Çocuğun Mutad Meskeni Kavramı, 1. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.73.
[4] Bahadır Erdem. (2011). “Türk Hukukunda Uluslararası Çocuk Kaçırma ve Uygulamaları (“Makale”)” (2015) 35 (2) MHB 147-171., s.153.
[5] Aysel Çelikel/B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 14. Bası, Beta Basımevi, İstanbul, 2016, s. 277-278.
[6] Özel, Erkan, Pürselim, Karaca; a.g.e., s.294.
[7] Ali Gümrah Toker, a.g.e., s.107.
